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                指定建筑勞務分包的中國特色 

                時間:2016-08-02 點擊:445

                指定分包商是指合同中提出的指定的分包商或者工程師根據其合同授予其的權利指示承包商雇用的分包商。今天振發勞務的小編就來為大家介紹一下指定建筑勞務分包的中國特色。


                1、中國禁止指定分包


                  根據中國建設部2004年2月3日發布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的第七條的規定:“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。”但《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》并沒有對業主違反規定強行指定分包規定具體的處罰措施。因此,實踐中存在著大量的業主以各種形式干預分包商選擇的行為。 


                  而FIDIC合同中則允許指定分包,不過同時根據公平原則對指定分包后業主和承包商之間的權利和義務關系重新作了分配。




                2、指定分包合同依然有效


                  業主違反《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的規定強行指定分包,但卻不會導致分包合同的無效。因為根據《中華人民共和國合同法》的規定,只能根據法律或行政法規的規定才能認定合同無效,而《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》屬于建設部文件,其效力等級低于法律和行政法規,法院不能據此判定指定分包合同無效。


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                3、責任承擔


                  中國法律規定指定分包情形下,業主承擔過錯責任,根據2004年12月最高人民法院發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條的規定,因發包人直接指定分包人分包作業工程,造成建設工程質量缺陷的,發包人應當承擔過錯責任。承包人有過錯的,也應當承擔相應的過錯責任。


                  但是司法解釋只是對指定分包情形下的質量缺陷的責任承擔做出規定,并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由業主承擔做出規定,但我個人認為這里是可以類推的。


                  這里特別予以說明的是,如果總包商有過錯,也要承擔相應的過錯責任。因為,如果業主只是指定分包人,而總包商對指定分包人依然享有總包管理權和監督權,則總包管理權的不當行使則也可能導致指定分包工程的質量缺陷或者工期延誤,那么這就是一種業主與總包商的共同過失。


                  而根據FIDIC合同規定,指定分包商雖為指定,但其屬性仍然是分包商,因此一般情況下總包商仍需就總承包范圍內的全部工程(包括指定分包工程)向業主承擔全部責任,除非業主單位同意免除總包商就指定分包工程承擔責任。




                4、指定分包管理權限范圍差異巨大


                  根據FIDIC合同規定,分包商雖然由業主指定,但承包商依然享有對指定分包商付款的生殺大權,并且如有合理證據有權利扣減相應分包工程款。在付款問題上是否享有一定話語權是總包商能否有效管理指定分包商的關鍵,而多大程度的享有指定分包管理權則是考量總包商對業主是否承擔連帶責任的重要參考依據。因此在FIDIC合同條件下,承包商喪失的僅僅是對指定分包商的選擇權和決定權(而且這種喪失也并非完全合徹底的喪失,根據FIDIC合同條件,承包商如有合理證據和理由是可以反對指定的),而承包商依然享有對指定分包商的管理和監督權。


                  而中國法律由于對指定分包缺乏相應系統的規定,并且從建設部的層面是禁止指定分包,因此對于指定分包情形下承包商應該享有什么權限以及與此相應的應承擔多大責任,均無相關規定。但是在中國建設工程實際運作中,指定分包幾乎完全失去了其在FIDIC合同條件下應有的含義。中國業主們業主既要指定分包商,剝奪總包商分包選擇權利,又要獨攬指定分包管理權,剝奪總包對指定分包的管理權,最為明顯的就是業主直接選擇、直接支付,其實質是名為指定,實為另行發包。業主之所以熱衷于此,其原因在于指定分包和另行發包情形下承包商和業主對分包工程質量和工期承擔的責任存在巨大差異。指定分包情形下,承包商對指定分包工程承擔總包商應承擔的連帶責任,如業主存在過錯則承擔過錯責任。而另行發包情形下,承包商對另行發包工程不承擔任何責任(當然如果業主另行委托承包商對另行發包人管理或者提供協助與配合則屬于另外一個合同關系)。

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